O Órgão Especial do TJMS (Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul) vai julgar processo coletivo que busca a devolução do ICMS-ST (Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, Substituição Tributária) pago por pequenas empresas sul-mato-grossenses que aderiram ao Simples Nacional. A discussão envolve R$ 463 milhões recolhidos pelo Governo do Estado nos últimos cinco anos e abrange mais de 100 mil empresas de MS enquadradas nesse regime de tributação.
Os valores constam em cálculos atualizados pelo próprio Estado, em novembro do ano passado, e anexados nos autos. São mais de R$ 92 milhões anuais recolhidos aos cofres de MS que, para entidades do setor, configuram tributação inconstitucional.
Isso porque, com o estabelecimento do regime diferenciado, os pequenos empresários têm direito ao pagamento de todos os tributos em uma só guia. A medida exclui obrigações acessórias, como a escrituração contábil e outras exigências.
“A Constituição fala que o regime diferenciado e favorecido para os optantes do Simples Nacional deve ser unificado e centralizado”, explica o especialista em direito tributário, advogado Marlon Carbonaro. Ele representa a Fecomércio (Federação Comércio do Estado de Mato Grosso do Sul), que protocolou pedido para cessar a cobrança com devolução aos empresários do comércio que vêm pagando o ICMS-ST.
Cobrança majorada
Durante a discussão para criação do Simples no País, houve lobby dos estados e foram criadas exceções pela Lei Complementar n.º 123/06. Uma delas é o ICMS-ST, que antes tinha ampla incidência e depois recebeu limitações para mercadorias específicas. É consenso, contudo, que os optantes do regime Simples estão sujeitos a cobrança unificada e centralizada. Mas, isso não ocorre na prática.
No momento em que as mercadorias de fora entram em MS, o Estado cobra o ICMS-ST que é pago fora da guia do Simples. No caso simplificado, o pagamento é feito sobre a receita bruta considerando-se faixas de valores.
Com a cobrança adicional de ICMS, os produtos chegam mais caros e oneram as microempresas e empresas de pequeno porte.
“Ao invés do pequeno empresário pagar ICMS dentro do simples que é incidente sobre a receita bruta e bem menor, ele está pagando o ICMS sobre o valor da operação, incluindo margem de valor agregado, frete e outras despesas”, explica o advogado tributarista.
Imposto foi parar no STF
Em MS, o processo coletivo foi ingressado pela Fecomércio em dezembro de 2018. Na mesma época, a federação ingressou como amicus curiae na ADI 6030, que discute o assunto no STF (Supremo Tribunal Federal).
A ação no Supremo pede a declaração de inconstitucionalidade para suspensão da cobrança pelos estados em todo o País. Caso o julgamento seja favorável, o ICMS-ST deixará de ser cobrado. Por meio da ação ingressada em MS, empresários dos setores de bens, serviços e turismo poderão ser beneficiados pleiteando até a restituição do pagamento indevido.
A Fecomércio já se colocou à disposição para esclarecer dúvidas nesse sentido, mas estima que o julgamento da ADI no Supremo ocorra apenas no início de 2022. Já no âmbito estadual, a entidade acredita que o Tribunal irá declarar a inconstitucionalidade da cobrança, fazendo cessar o tributo no Estado.
O pedido inicial tramitou na 2ª Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos de Campo Grande. Com negativa do juiz David de Oliveira Gomes Filho, a entidade recorreu e levou o caso ao TJMS.
Na 3ª Câmara Cível, todas as preliminares apresentadas pelo Estado de MS foram negadas. O desembargador que apreciou o recurso encaminhou o caso para o Órgão Especial. É lá que poderá ser declarada a inconstitucionalidade na cobrança.
Nesta semana, despacho publicado no Diário da Justiça trouxe a distribuição da relatoria, por sorteio. A publicação confirmou andamento ocorrido em outubro do ano passado, que encaminhou o julgamento do mérito para o Órgão Especial do TJ.
O relator do caso será o desembargador Luiz Gonzaga Mendes Marques.
